En las sociedades
conviven sistemas
normativos, es decir, distintos ordenamientos de la conducta humana.
Entre éstos encontramos a la moral, los
convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto,
al derecho. Todos estos prescriben conductas.
La efectiva manera de distinguir un sistema normativo
como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en
principio, de la forma específica en como asegura su
cumplimiento.
Las normas de derecho
se distinguen, también por su manera de conformarse, es
decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus
contenidos normativos. Éstas se formalizan por una serie
de procesos o
actos determinados expresamente en cada sistema de derecho positivo
en las llamadas normas sobre producción jurídica.
La identificación de las normas que constituyen
el derecho requiere, de un proceso formal
por el que la autoridad
signa ciertas normas o prescripciones de conducta
catalogándolas como jurídicas.
La creación del derecho aparece como un
fenómeno complejo y dinámico que incorpora,
desincorpora o renueva valores,
principios,
creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas
jurídicas.
El derecho se concibe no como algo dado, ni como el
resultado o la invención de un solo hombre ni de
una sociedad, de un
solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o
jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se
realiza por un complejo entramado de actos y procesos
complementarios que tienen verificativo en un contexto
histórico, político y social
determinado.
Se conoce a los procedimientos y
actos de identificación o formalización -
validación de las normas jurídicas con el nombre de
fuentes
formales. Los contenidos normativos que se incorporan al sistema
jurídico se denominan fuentes materiales o
reales del derecho. A los documentos o
textos de derecho positivo no vigente que sirven de
inspiración o antecedente para la formalización del
derecho, se les denomina fuentes históricas.
El objetivo de
las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los
procesos artificiales de elaboración del derecho, ya que
su origen natural se hallaba en el espíritu de los
pueblos.
La elaboración de normas jurídicas corre a
cargo tanto de la autoridad (a través de sus
órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los
particulares ( a través de la costumbre jurídica o
sus contratos
privados). Dichas normas jurídicas según sean sus
fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o normas
jurídicas individualizadas.
El producto
individual de la legislación es la ley: por tal se
entiende a la norma jurídica que, con carácter
general y obligatorio, resulta de un proceso específico de
creación por parte del órgano o autoridad facultada
al efecto.
La ley normalmente está o debería estar
dotada de abstracción, generalidad, obligatoriedad y
coercibilidad.
Contenido: positivas (autorizan o facultan), negativas
(prohiben), interpretativas (desentrañan el sentido de
otra ley), supletorias (llenan una laguna legal), taxativas (son
irrenunciables), dispositivas (son renunciables).
Sistema al que pertenecen: nacionales,
extranjeras.
Ámbito espacial de validez: generales (rigen en
todo un estado),
locales (rigen sólo en parte del territorio
estatal).
Ámbito temporal de validez: vigencia determinada
(el legislador especificó su fecha de derogación),
vigencia indeterminada.
Sanciones que aplican: perfectas (prevén la
inexistencia o nulidad del acto), imperfectas (no prevén
ninguna sanción), más que perfectas (prevén
sanción e indemnización), menos que perfectas
(prevén sanción pero el acto produce sus
efectos).
Jerarquía: constitucionales (pertenecen a la ley
de máximo estatus), ordinarias (derivan de las
constitucionales), reglamentarias (detallan la aplicación
de las ordinarias).
Por el tipo de relaciones jurídicas sobre las
cuales rige, el derecho positivo se ha dividido tradicionalmente
en dos grandes ámbitos, el derecho público (cuando
se ocupa de asuntos cuyo interés
atiende a la conservación de la cosa pública o
cuando da origen a relaciones de supra a subordinación
entre autoridades y gobernados o cuando todos los sujetos son
autoridades. El derecho privado (cuando atiende a un
interés privado o particular o cuando el tipo de
relación jurídica a que dan origen es de
coordinación, como en las relaciones entre particulares o
de éstos con el estado. A
últimas fechas se ha considerado como una tercera gran
rama del derecho al área social (contemplaría
aquellas materias encargadas de regular las relaciones de los
distintos agrupamientos de personas que desempeñan un
papel
importante dentro de la vida del estado, como empresarios,
trabajadores y campesinos, entre otros.
Derecho privado: derecho civil,
derecho
mercantil, derecho internacional
privado, derecho marítimo, derecho bancario, derecho
bursátil.
Derecho público: derecho
constitucional, derecho penal,
derecho
administrativo, derecho
procesal, derecho
internacional público, derecho financiero, derecho
aéreo.
Derecho social: derecho del
trabajo, derecho agrario,
derecho de la seguridad
social, derecho económico, derecho turístico,
derecho ecológico.
La costumbre, se define como la conducta o conductas
sociales repetidas en el tiempo sobre las
que existe consenso respecto a su carácter
obligatorio.
Los tratados
internacionales son una de las fuentes formales más
importantes, equiparable a la ley producida al interior de un
sistema jurídico de derecho positivo. Los tratados son los
acuerdos internacionales que celebran dos o más estados u
otras personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones.
Por fuentes formales indirectas, estamos hablando de
procedimientos de formalización del derecho cuya
función creadora es indirecta, por coadyuvar en la
formulación de las normas jurídicas orientando,
interpretando e integrando.
La jurisprudencia es la principal fuente formal
indirecta del derecho. Consiste en el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las
sentencias o fallos de los jueces o tribunales. (cumple una doble
función, porque a más de generar normas
jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal:
ser coadyuvante tanto de la formación de las normas
jurídicas como de su aplicación por parte de los
mismos jueces, los profesionales del derecho y los
particulares).
Los principios generales del derecho son el conjunto de
criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico,
cuyo objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u
otras fuentes formales.
La doctrina es la fuente formal indirecta del derecho
consistente en los estudios, análisis y crítica que, con
carácter científico, llevan a cabo los
juristas.
La ley fundamental que especifica el orden,
jerarquía y singularidades de los sistemas de derecho
positivo modernos es la constitución.
La constitución se manifiesta como una
institución eminentemente política antes que
jurídica, pues ahí se establecen los aspectos
fundamentales relativos al origen, depósito,
adquisición, ejercicio y traspaso del poder
político. Ésta es emitida o promulgada por un
poder
legislativo especial denominado constituyente originario, que
es diferente del poder legislativo ordinario.
La constitución se estructura
tradicionalmente en dos partes: la primera dogmática
(contiene los derechos fundamentales de la persona humana
frente al estado). La segunda llamada orgánica (establece
la división de poderes del estado en cuestión, los
órganos que los ejercen y sus facultades).
Clasificación de las constituciones: flexibles,
rígidas, escritas y consuetudinarias.
"las fuentes formales en el derecho mexicano"
El derecho mexicano es un sistema de derecho escrito de
origen iusromanista, que refleja la influencia del posterior
derecho europeo y norteamericano.
Su fuente formal de normas jurídicas más
importante es la legislación, y su ley fundamental es la
constitución federal.
La actual constitución política de los
estados unidos
mexicanos fue promulgada el 5 de febrero de 1917, la cual se
denota por su singular acento social reflejado en las denominadas
garantías sociales.
La parte dogmática de la constitución
mexicana vigente formada, por sus primeros 28 artículos
que contemplan a las denominadas garantías
individuales.
La parte orgánica de la constitución
regula aspectos referidos a la nacionalidad, prerrogativas y
obligaciones exclusivas de los mexicanos y prevenciones generales
como el principio de supremacía constitucional y el
no-depósito de dos poderes en una sola persona, el proceso
de creación de las leyes y todo lo
relativo a los aspectos esenciales de la
organización política del estado mexicano. (la
soberanía nacional reside esencial y
originariamente en el pueblo).
El estado mexicano es una república
representativa, democrática y federal, cuya sede es el
distrito federal ó ciudad de méxico, en
la que impera el principio de la división de
poderes.
Poder ejecutivo: depositado federalmente en el
presidente de la república y localmente en el gobernador
del estado.
Poder legislativo: integrado por el congreso de la
unión, que a su vez se compone de las cámaras de
diputados y senadores, y por la legislatura de cada estado,
integrada por su cámara de diputados.
Poder judicial: que a nivel federal se constituye por la
suprema corte de justicia de la
nación, los tribunales colegiados y unitarios de circuito,
los juzgados de distrito y el consejo de la judicatura:
localmente el poder judicial se
integra por un tribunal superior de justicia y los tribunales de
primera instancia en sus respectivas materias.
La principal fuente de normas jurídicas en el
sistema de derecho mexicano es la legislación.
El proceso legislativo mexicano consta de seis etapas:
iniciativa, discusión, aprobación, sanción,
publicación e iniciación de la vigencia.
El orden jerárquico de las leyes mexicanas lo
establece el artículo 133 constitucional y es el
siguiente: la constitución, leyes federales y los tratados
internacionales, la legislación estatal y la que rige en
el distrito federal y las zonas federales, la constitución
local, leyes ordinarias, leyes reglamentarias, leyes municipales,
normas jurídicas individualizadas, leyes ordinarias, leyes
reglamentarias, normas jurídicas
individualizadas.
En el derecho mexicano la costumbre es fuente formal
supletoria y delegada en materia civil,
así como en otras materias a excepción de la
penal.
La jurisprudencia en el derecho positivo mexicano se
entiende por el conjunto de principios, criterios, precedentes o
doctrinas que se encuentra en las sentencias o fallos de ciertos
jueces o tribunales. La principal fuente indirecta al coadyuvar
en la interpretación o integración de la ley; además posee
carácter obligatorio.
Establecen jurisprudencia: el pleno de la suprema corte
de justicia de la nación. Ésta se publica en el
semanario judicial de la federación.
Los principios generales del derecho son fuente formal
del derecho mexicano. Estos principios no generan normas
jurídicas, sino que actúan como criterios
paradigmáticos de experiencia jurídica con fuerza
orientadora o inspiradora (axiológica).
En el derecho mexicano los contratos, los testamentos o
las resoluciones judiciales y administrativas son fuente
primordial de normas jurídicas, pero con carácter
individualizado.
"el concepto de
fuentes del
derecho. La naturaleza
política del sistema de fuentes"
Uno de los dogmas del positivismo
más asentados en nuestra cultura
jurídica es que el derecho es un conjunto de normas
sistematizadas u ordenadas en un todo unitario.
En la actualidad, el debate sobre
las fuentes se ha avivado con particular fuerza debido, sobre
todo, a las severas reformas institucionales que se vienen
operando en el seno de los derechos nacionales por la incidencia
de los elementos internos al propio ámbito estatal como de
elementos externos al mismo.
Son fuentes del derecho los actos normativos; esto es,
los actos a los que el ordenamiento atribuye capacidad para crear
disposiciones o normas jurídicas. Con esta
definición de fuentes del derecho no quiere sugerirse que
todas las normas que merecen el calificativo de jurídicas
hayan de proceder necesariamente de una fuente en el sentido
indicado.
Aunque la concepción gradualista del ordenamiento
(concepto de fuente) no contenga un catálogo exhaustivo de
sus fuentes, en el seno de la teoría
y de la ciencia
jurídica se consideran incuestionablemente fuentes del
derecho a la constitución, la ley (o más
exactamente, todas las normas con rango de ley y los tratados
internacionales) y el reglamento, mientras que no se tienen por
tales los contratos, las sentencias y los actos
administrativos.
Esta concepción maneja los siguientes
criterios:
Criterio sustantivo: lo que permite distinguir una
fuente del derecho es el carácter general y abstracto de
las reglas producidas, por contraposición al
carácter particular y concreto de
los actos normativos que no lo son.
Criterio de la eficacia: atiende
no al contenido de los actos - fuentes, sino a la
extensión de sus efectos.
Criterio de las normas utilizadas por el juez: consiste
en atribuir tal carácter a todas las normas utilizadas por
el juez en la resolución de los casos que se le presentan
y que, en la medida en que son los parámetros para juzgar,
nunca pueden ser objeto de litigio.
Criterio de la integración política:
consiste en definirlas como procesos de integración
política en el seno del proceso más amplio de
unidad política y jurídica que desarrolla la
constitución.
Criterio formal: concibe el sistema de fuentes como un
conjunto de normas de distinto grado, de modo tal que las normas
situadas en un determinado grado operan como factores de
justificación de las normas situadas en el grado inferior
pero al mismo tiempo, se conciben como instrumento de
actuación y especificación de las normas situadas
en el grado superior.
Con relación a la identificación de las
fuentes, la construcción gradualista del ordenamiento
jurídico no puede ser más destructiva, pues al
concebir todo acto jurídico como creación y
aplicación del derecho al mismo tiempo, hace imposible la
distinción entre lo que son fuentes y lo que no lo
son.
La categoría de fuentes del derecho ha de servir
aún para ayudar a comprender mejor el ordenamiento, y en
este sentido tiene valor
instrumental para la ciencia y la
teoría del derecho. Para la ciencia del derecho porque
permite agrupar los distintos actos normativos en función
de sus rasgos comunes y para la teoría jurídica
porque al clarificar los distintos elementos que constituyen la
normatividad ayuda a una mejor comprensión del derecho en
su conjunto.
Fuentes - acto y fuentes de hecho: hacen referencia a la
producción normativa que resulta de la elaboración
de disposiciones destinadas específicamente a ser
observadas por sus destinatarios. Cuando por el contrario, la
producción de normas consiste en constatar determinados
modelos de
comportamiento
se habla de fuentes de hecho.
Fuentes escritas y fuentes no escritas: la
distinción se establece aquí exclusivamente en
virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por
escrito.
Fuentes legales y fuentes "extra ordinem": se basa en la
circunstancia de que las fuentes del derecho no siempre vienen
reguladas por normas sobre la producción jurídica,
sino que, en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que
buscarlo fuera del sistema jurídico.
Fuentes constitucionales: ostentan un grado superior al
de cualquier otra fuente y no pueden, por tanto, ser
válidamente contradichas por ninguna.
Fuentes primarias: su validez sólo está
sometida a lo establecido por las fuentes
constitucionales.
Fuentes secundarias: son aquellas subordinadas no
sólo a las fuentes constitucionales sino también a
las primarias
Fuentes terciarias: están subordinadas a las
fuentes constitucionales y a la primarias, además deben
respetar lo establecido por las fuentes secundarias.
El fundamento de la validez del sistema en su conjunto
depende de la existencia de unos poderes materiales anteriores a
los formalmente constituidos; por consiguiente, del modo en que
tales poderes se articulen dependerá que estemos ante un
tipo de ordenamiento u otro. Se pone así de manifiesto la
estrecha relación existente entre la forma de organización de la fuerza política y
la forma de organización de la fuerza
jurídica.
Es innegable la estrecha relación existente entre
sistema de fuentes por un lado y forma de estado y de gobierno por
otro, en la determinación del sistema de fuentes inciden
una serie de factores ajenos a esa relación; se trata de
elementos puramente técnicos, en el sentido de que son
independientes de la estructura política determinada por
las formas de estado y de gobierno, que quiebran la
correlación estricta entre estas y el sistema de
fuentes.
No hay comentarios:
Publicar un comentario